PREMESSA
Recentemente, è entrato in vigore il nuovo Codice della Crisi d’impresa. Dopo una lunga attesa e numerose modifiche, si possono delineare gli aspetti principali della portata del decreto-legge 14/2019.
Partiti dai lavori della commissione Rordorf che sono sfociati nella prima versione del Codice della crisi del 2019, seguita dalla Riforma della composizione negoziata e sfociata, anche su impulso della direttiva europea sull’insolvency, all’attuale versione del Codice della Crisi d’impresa, le novità che risaltano con più vigore girano attorno al concetto di responsabilità.
Responsabilità per gli amministratori, che curano l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e responsabilità per i sindaci, che adempiono alla segnalazione tempestiva della crisi d’impresa nelle situazioni in cui sia probabile lo stato di insolvenza dell’imprenditore.
Viene modificato il ruolo del revisore, il quale viene escluso dal novero dei soggetti obbligati ad adempiere alla segnalazione tempestiva della crisi d’impresa.
L’ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE
Il secondo comma dell’articolo 2086, C.c.ci ricorda che “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
A consenso pressoché unanime, la dottrina ha commentato in maniera positiva la modifica apportata all’articolo 2086, C.c., ribadendo che l’imprenditore è colui che meglio può conoscere gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili affinché, con mezzi opportuni, possa assicurarsi la corretta gestione di una eventuale situazione di crisi.
Va, tuttavia, sottolineato che, ante riforma dell’articolo 2086, C.c., poteva sussistere ambiguità sulla necessità da parte di tutti gli amministratori, indipendentemente dalla forma societaria adottata dall’impresa, di assicurarsi della implementazione ed esistenza operativa di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile. Infatti, la previsione per cui tale assetto dovesse essere “adeguato” era contenuta nell’articolo 2081 C.c., il quale recita, al comma 3, che “il Consiglio di Amministrazione… omissis… sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società… omissis” e al comma 5 che “gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferiscono al C.d.A. e al collegio sindacale… omissis… almeno ogni 6 mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione”.
Ora resta da individuare che cosa s’intenda con assetto organizzativo e quale sia la differenza tra l’assetto organizzativo in generale e quello amministrativo e contabile riportato nel Codice civile. Di fatto, tra tutte le definizioni di dottrina risulta agevole, a questi fini, riferirsi alle definizioni presenti all’interno delle norme di comportamento del collegio sindacale.
In esse, per assetto organizzativo, deve intendersi “il complesso delle direttive e delle procedure stabilite per garantire che il potere decisionale sia assegnato ed effettivamente esercitato a un appropriato livello di competenza e responsabilità”. E ancora, l’assetto organizzativo si intende adeguato quando “presenta una struttura organizzativa compatibile alle dimensioni e alla complessità della società, alla natura e alle modalità di perseguimento dell’oggetto sociale, nonché alle altre caratteristiche della società”.
Per assetto amministrativo e contabile si intende “l’insieme delle direttive, delle procedure e delle prassi operative dirette a garantire la completezza, la correttezza e la tempestività di una informativa societaria attendibile, in accordo con i Principi contabili adottati dall’impresa”.
A tal punto, si ricorda che:
- l’assetto organizzativo deve garantire l’esercizio del potere decisionale necessario per condurre l’impresa e deve essere condotto da persone qualificate, ovvero in possesso dei requisiti stabiliti dall’articolo 2382, C.c.;
- è indispensabile che vi sia un processo di delega dei poteri a persone competenti e responsabili e di supervisione del loro operato da parte dell’assegnatario dei poteri (p.e. il comitato esecutivo o l’amministratore delegato);
- sono necessari documenti formali (direttive e procedure) che indichino le modalità di esecuzione e controllo delle attività;
- l’assetto amministrativo e contabile è un di cui del più ampio assetto organizzativo e ha la funzione primaria di garantire, testualmente, la completezza, correttezza e, ci si soffermi, la tempestività dell’informativa societaria affinché l’organo amministrativo possa correttamente riferire all’imprenditore e al collegio sindacale (ove esistente) dell’andamento della gestione (un concetto ben più ampio del solo bilancio d’esercizio prevedendo l’esistenza di quello che la scienza aziendale definisce genericamente “il controllo di gestione”).
È difficile conoscere a priori cosa quale sia la struttura organizzativa più adeguata alla natura e alle dimensioni dell’impresa: teoricamente, è pressoché impossibile definire operativamente e in dettaglio cosa sia adeguato alla singola società, lasciando volutamente l’onere di declinazione di questo chiaro concetto teorico a chi materialmente si occupa della gestione aziendale della singola società, ossia, ovviamente, ai singoli amministratori.
Ne deriva come non sia possibile definire gli assetti standard per ogni tipo di società, anche se le regole di base di ogni assetto societario sono comuni e la declinazione operativa degli stessi non possa che basarsi su un’analisi delle sfide che la società vuole affrontare e i correlati rischi che corre nel raggiungere gli obiettivi prefissati.
Detto questo, ben si capisce come non vada confusa l’adeguatezza degli assetti organizzativi con il rispetto degli obblighi ora presenti al comma 3, di cui all’articolo 3 dell’attuale Codice della crisi d’impresa (D.L. 14/2019) che è stato da più parti commentato come un intervento del Legislatore per definire l’adeguatezza di un assetto organizzativo. In ordine, i primi 3 commi dell’articolo 3, D.L. 14/2019, citano che:
- “l’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”;
- “l’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del Codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative”;
- “al fine di prevedere tempestivamente l’emersione della crisi d’impresa, le misure di cui al comma 1 e gli assetti di cui al comma 2 devono consentire di: a) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore; b) verificare la non sostenibilità dei debiti e l’assenza di prospettive di continuità aziendale per i 12 mesi successivi e i segnali di allarme; c) ricavare le informazioni necessarie a seguire la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento”.
LO STATO DI CRSI E L’INSOLVENZA
L’attuale sistema legislativo dovrebbe basarsi sul c.d. concetto dell’early warning, ossia sulla considerazione di fondo che, tanto più si interviene tempestivamente nel riconoscimento di criticità della gestione aziendale, quanto più si avranno possibilità di risanamento dell’impresa e un minor danno al sistema economico generale, evitando di dilazionare le azioni di rimedio della crisi, quando possibili, rendendo non più ripristinabile la continuità aziendale con danni significativi pagati dai creditori aziendali più che dall’impresa e, spesso, dai suoi amministratori.
Certo, il Legislatore non è stato molto chiaro nel spiegare i concetti di crisi e insolvenza, tuttavia possiamo affermare che:
- per insolvenza, si vuole indicare l’incapacità attuale del debitore di soddisfare le obbligazioni assunte con i propri flussi di cassa (c.d. flussi finanziari);
- per crisi, ai sensi dell’articolo 1, lettera a), D.L. 14/2019 si intende “lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza, e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi 12 mesi”. In altre parole, si manifesta la crisi quando si verifica uno stato di insolvenza in un’ottica prospettica di 12 mesi, che non consente all’imprenditore di far fronte alle proprie obbligazioni rendendo di fatto, difficile o impossibile il proseguimento dell’attività d’impresa (mancanza di continuità aziendale, c.d. “going concern”).
Pertanto, un imprenditore insolvente è colui che non sa onorare, allo stato attuale, le proprie obbligazioni; un imprenditore in crisi è colui che rende probabile lo stato di insolvenza, ovvero non riesce a onorare le proprie obbligazioni con i flussi di cassa prospettici nei futuri 12 mesi.
Si ricorda altresì che l’articolo 3, comma 4, D.L. 14/2019 ribadisce che costituiscono segnali per la previsione dello stato di crisi:
- l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni,
- l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti
- l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma, purché rappresentino complessivamente il 5% del totale delle esposizioni,
- l’esistenza di una o più esposizioni debitorie previste dall’articolo 25-novies, comma 1 (p.e. ritardi per versamenti di contributi previdenziali, debiti per premi assicurativi, debiti iva, crediti affidati per la riscossione).
IL RUOLO DEL REVISORE E DEL COLLEGIO SINDACALE
Va preliminarmente osservato che l’attuale formulazione del Codice della crisi d’impresa ha definitivamente superato le previsioni del previgente articolo 14, escludendo il revisore dal novero dei soggetti che dovevano aver un ruolo nella procedura di allerta, prima obbligatoria e, oggi, facoltativa.
Ante modifica, l’articolo 14, D.L. 14/2019 recitava che “gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi”.
Si tratta di una modifica che va salutata con grande favore, in quanto l’attribuzione di compiti di “vigilanza” propri della figura del sindaco al revisore (che non ha nessun potere legislativo di intervento sull’operato degli amministratori) rendeva molto critica la declinazione pratica dei suoi doveri. È quindi palese che gli impatti rilevanti della normativa siano riferiti alla figura del solo sindaco.
Va preso atto che le nuove norme di comportamento del collegio sindacale per le non quotate, in vigore dal gennaio 2021, non sono intervenute nella declinazione pratica dei doveri del sindaco circa le nuove norme della crisi d’impresa.
In tutti i casi, i sindaci, ai sensi dell’articolo 2403, C.c., sono responsabili del rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, analizzano l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo corretto funzionamento. Tuttavia, il carico di lavoro dei sindaci, a parere dello scrivente, è quantitativamente diminuito ma, allo stesso tempo, incrementato di responsabilità in quanto, vista l’implementazione dell’articolo 2086, C.c., gli amministratori, ora, devono saper gestire gli assetti societari a tutto tondo, elaborando previsioni economico/finanziarie a medio lungo termine, in modo da poter prevenire anche eventuali stati di crisi e/o insolvenza e i sindaci, allo stesso tempo, rispondono, di fronte ai giudici, della mancata segnalazione tempestiva della crisi d’impresa.
A titolo esemplificativo, basti pensare che a partire dall’introduzione dell’istituto della composizione negoziata, i creditori pubblici qualificati sono obbligati a comunicare all’organo di controllo l’esistenza di debiti scaduti superiori a certi importi. Di qui nasce la maggiore responsabilità dell’organo amministrativo che si riflette sui sindaci. Sono proprio quest’ultimi che devono verificare e analizzare correttamente le azioni messe in atto dagli amministratori nella gestione d’impresa, segnalando tempestivamente all’organo amministrativo la presenza di situazioni anomale che potrebbero rendere probabile l’insolvenza.
I sindaci sono responsabili, infatti, della mancata segnalazione tempestiva dello stato di crisi, soprattutto in presenza di una segnalazione del creditore pubblico qualificato.
La segnalazione tempestiva, al contrario, deve presupporre che il sindaco abbia:
- esaminato le previsioni economico e finanziarie dei 12 mesi successivi e si sia reso conto dell’esistenza o meno di criticità nell’adempiere le obbligazioni presenti e future;
- ottenuto o sollecitato, in caso di criticità (nei casi più gravi anche formalmente come previsto dall’attuale normativa) risposte dagli amministratori su quali rimedi intendono attuare per risolvere le criticità;
- esaminato le situazioni periodiche successive per verificare che le azioni di rimedio degli amministratori siano state attuate e quali effetti hanno portato sulla gestione aziendale;
- reagito, con i poteri attribuiti dalla legge, alle inerzie o inadempienze degli amministratori (mancata redazione di previsioni, rendicontazioni periodiche, azioni di rimedio etc.);
- ricorso, nei casi più gravi, all’azionamento dell’articolo 2409, C.c.
Indipendentemente dalla crisi esistente o meno, dovrà essere prestata da parte del sindaco una grande attenzione nelle verifiche di adeguatezza e, soprattutto, del concreto funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo contabile, con l’accortezza che eventuali anomalie non risolte, dovranno necessariamente essere rappresentate nella relazione annuale che accompagna il bilancio d’esercizio.
Per ciò che attiene invece alla figura del revisore, va preso atto che l’attuale normativa non comporta alcuna modifica sostanziale alle procedure di verifica che egli esegue in ottemperanza con le prescrizioni degli Isa. Il revisore si interessa della continuità aziendale sulla base delle prescrizioni dell’Isa Italia 570, principio di revisione che in molti interventi tecnici riferiti alle figure dell’amministratore o sindaco, viene indicato come un utile riferimento per l’esame delle situazioni di crisi e/o di dubbi sulla continuità aziendale.
Pur non avendo il revisore alcuna responsabilità diretta sull’adeguatezza e concreto funzionamento del sistema di controllo interno aziendale, qualora evidenzi carenze e criticità nei controlli aziendali nel corso del suo lavoro di verifica, è tenuto a rappresentarle formalmente agli amministratori e ai sindaci sulla base delle regole fissate negli Isa Italia 260 e 265.
Quindi nessuna novità sostanziale nel suo lavoro dopo l’abolizione dell’originario articolo 14, D.L. 14/2019 e l’abbandono dell’istituto di allerta disciplinato dall’Ocri.
È bene addivenire, tuttavia, ad un intenso scambio di informazioni tra sindaco e revisore, più frequente dell’obbligo annuale fissato dalla legge, nella consapevolezza che due seri professionisti, pur nella estrema differenza dei 2 ruoli, potranno analizzare e, quando possibile, risolvere al meglio le criticità che si palesano in momenti di crisi.